PARTE II:

APPLICAZIONI PSICO-SOCIOLOGICHE.

CAPITOLO UNICO.

Il simbolismo nel diritto moderno.

Questo studio di alcuni fra i più importanti fenomeni del simbolismo, non può essere privo di applicazioni pratiche, se è vero che ai traviamenti del simbolo si connettono molti e dolorosi traviamenti della condotta umana. Lo studio fatto più sopra sui simboli mistici e sull’arresto ideativo ed emotivo che li produce, si è quasi tutto raggirato su simboli che oggi sono estinti o che hanno perduta gran parte della loro importanza; ma con questo non si cercò che di agevolare la ricerca, perchè trattandosi di simboli già quasi trapassati ed esaminati, per dir così, da lontano, più facile era di vedere la confusione loro con la cosa che avrebbero dovuto rappresentare: ciò però non toglie che i simboli mistici siano numerosissimi anche oggi, sebbene noi, per la lunga abitudine di considerarli come fatti normali, quasi non ce ne accorgiamo. La massima parte delle idee giuridiche consacrate nei nostri Codici ed il modo con cui sono applicate, quasi tutta insomma la giustizia, non è che un gigantesco simbolo mistico, non è che l’effetto d’una dolorosa confusione del segno con la cosa, sorgente di infiniti mali sociali e sopratutto di questo massimo dei mali: di aver cioè una giustizia che tormenta forse più che non benefichi.

Che la giustizia, quando non è addirittura inumana, sia spesso fallace, fu detto da molti: ma quanti hanno cercato la ragione per cui uomini spesso di intelligenza superiore, che hanno consumato la vita a speculare le sottili differenze tra il torto e il diritto, dànno spesso sentenze che urtano brutalmente il sentimento di giustizia, anche nella gente più umile? Pochi o nessuno. Eppure anche se si volesse sostenere che questi rozzi responsi del sentimento di giustizia dell’uomo comune siano un prodotto inferiore rispetto alle alte meditazioni dei giuristi, molto meglio sarebbe che in questa materia non si trascurasse il bene per la ricerca del meglio: giacchè a che cosa serve una giustizia superiore che scontenta coloro a cui deve essere applicata? Ma del resto questa giustizia che deriva nelle opere giuridiche dalla tradizione intellettuale del diritto romano e dalla tradizione professionale della magistratura, è, come vedremo, tutt’altro che una giustizia superiore. L’arresto ideo-emotivo ci spiegherà come e perchè essa sia una giustizia inferiore.

Si noti anzitutto che il sentimento della giustizia è uno dei più astratti e complessi di tutti: vale a dire che i processi mentali con cui esso si esplica sono tra i più faticosi. «La complessità del sentimento di giustizia, scrive lo Spencer, si fa manifesta allorchè prendiamo ad osservare che esso non riguarda soltanto piaceri e dolori concreti, ma principalmente invece alcune di quelle circostanze che permettono di ottenere i piaceri e di prevenire od evitare i dolori. Dappoichè il sentimento egoistico di giustizia si soddisfa col mantenimento di quelle condizioni, che permettono di conseguire senza impedimento le soddisfazioni, e s’irrita quando quelle condizioni vengono disturbate, ne risulta che, per essere eccitato, il sentimento altruistico di giustizia ha bisogno non solo delle idee di quelle soddisfazioni, ma anche delle idee di quelle condizioni che in un caso sono conservate e nell’altro disturbate o interrotte. È perciò evidente che la potenza di rappresentazione mentale, per essere capace di questo sentimento in forma sviluppata, dovrà essere relativamente grande. Quando i sentimenti coi quali dovrà esservi simpatia saranno semplici piaceri o dolori, potranno occasionalmente manifestarli gli animali gregari più elevati; essi sentono ogni tanto, come le creature umane, la pietà e la generosità. Ma il concepire simultaneamente, non solamente i sentimenti che si producono in un altro, ma anche quel complesso di atti e di relazioni compresi nella produzione di tali sentimenti, presuppone un’accumulazione contemporanea di elementi molteplici nel pensiero, ciò che una creatura inferiore è incapace di fare»[160].

Ora noi troviamo che nella pratica è data al giudice, perchè più facilmente trovi ed applichi la giustizia, una raccolta di disposizioni generali sotto forma di codice, che sono l’ultimo frutto della lunga esperienza e del lungo lavoro dei giureconsulti romani, salvo pochi e minimi ritocchi. Di queste regole alcune hanno una ragione nel ripetersi frequente o nel possibile verificarsi di certi casi a cui provvedono: altre sono la deduzione di antiche idee giuridiche appartenenti per la loro origine a un periodo di esperienza primitivo e che non sono ammesse oggi se non per quella estrema venerazione che si attacca a tutte le cose antiche. Ma siano vive ancora o avanzi mummificati di idee passate, queste regole generali, per la loro natura, non possono che riguardare i casi più frequenti e comuni di una certa serie di questioni: i casi speciali, quelli cioè che non rispecchiano che parzialmente la disposizione generale, e che si presentano sempre assai numerosi, specialmente quando la vita sociale si complica, non possono essere risolti con piena giustizia applicando il principio generale, perchè contengono elementi parziali di fatto che mutano più o meno profondamente i termini della questione e quindi anche la soluzione, che non può più essere quella ammessa dalla disposizione generale.

Ora che dovrebbe fare il giudice per decidere con giustizia i casi numerosissimi che gli si presentano? Dovrebbe dare alle disposizioni della legge quel valore che esse hanno realmente, considerarle cioè come _il segno approssimativo ed imperfetto_ della volontà del legislatore, sulla cui guida decidere, integrandole nei casi particolari con il proprio sentimento di giustizia: giacchè per divisioni e suddivisioni in cui si biforchi la regola generale, si presenteranno sempre dei casi in cui il giudice, per esser giusto, dovrà fare appello dalla autorità delle norme già stabilite all’autorità della propria coscienza, interrogando il suo sentimento di giustizia. Noi troviamo infatti che anche i giureconsulti romani tenevano continuamente presente che il diritto scritto doveva essere integrato da quello che essi chiamavano il _diritto naturale_ e che non era se non l’espressione di quel sentimento di giustizia che si ribellava contro l’applicazione di regole generali a casi particolari, che non quadravano perfettamente. «Il diritto naturale, scrive il Sumner Maine, era da essi inteso come un sistema che doveva gradatamente assorbire le leggi civili, senza sostituirle sinchè non erano abrogate... Il valore e l’utilità di questo concetto nasceva dal tenere essi presente alla mente un tipo di diritto perfetto e dall’ispirare la speranza di avvicinarvisi indefinitamente»[161].

Ma che accade invece? Un poco perchè la legge stessa vieta una troppo ampia interpretazione, ma sopratutto per la tendenza umana già così forte e favorita in questo caso dalle leggi, a ridurre al minimo il numero delle associazioni mentali necessarie ad un dato lavoro, prevale la interpretazione letterale, a scapito di ogni considerazione di giustizia. Le disposizioni della legge, che come dicemmo, non dovrebbero essere che il segno approssimativo e imperfetto della volontà del legislatore, sulla cui traccia il giudice dovrebbe spingersi per arrivare con le forze proprie alla giustizia, diventano la giustizia stessa: applicarle, senz’altri riguardi, è il dovere del magistrato. Per giudicare con giustizia il magistrato dovrebbe dar libero corso, a ogni caso che gli si presenta, al suo sentimento naturale di giustizia, cioè a quell’associazione di idee e di sentimenti, di cui vedemmo poco fa la complessità: dovrebbe confrontare il responso della sua coscienza con le applicazioni usuali e più frequenti del principio generale della legge; e ove discordino, cercare le ragioni del disaccordo e penetrando nello spirito del principio, associando l’idea del caso più frequente per cui fu fatta e le differenze del caso presente, modificarne l’applicazione a seconda del proprio sentimento di giustizia. Tutto questo è un lavoro assai faticoso, complicato e per di più diverso per ogni caso singolo: molto più semplice è applicare le disposizioni generali cavandone le conseguenze logiche, senza altre considerazioni e associazioni concomitanti di idee o di sentimenti, perchè in tal caso non v’è da seguire che una catena più o meno lunga di ragionamenti. Per un poco che la mente continui in questo esercizio, l’arresto ideo-emotivo si produce rapidamente; il pensiero si avvezza a considerare soltanto i puri rapporti tra il caso speciale e il principio generale, per trovar modo di applicare questo, senza che le associazioni collaterali di altre idee si formino; il sentimento alto e complesso della giustizia si riduce a un sentimento di soddisfazione per l’applicazione logica intera e compiuta del principio generale quando possa farsi, escludendo da questa la rappresentazione del torto fatto alla vittima e l’idea delle ragioni per le quali è stato arrecato questo torto. Le sentenze più ingiuste e nello stesso tempo più giuridiche, sono create con questo sistema, per cui la lettera della legge, che non dovrebbe essere che un _segno approssimativo_, diventa la giustizia stessa, cioè un simbolo mistico.

Esamineremo, per dimostrar meglio il fenomeno, alcune sentenze su casi speciali. L’art. 1228 del Codice Civile sancisce, in materia di danni da pagarsi per una obbligazione non adempiuta, che il debitore non sia tenuto se non ai danni che sono stati preveduti o che si potevano prevedere al tempo del contratto: disposizione in teoria giusta, perchè vuole impedire gli illegittimi lucri che il danneggiato potrebbe realizzare prevalendosi, ad es., di impreveduti rialzi nel valore della cosa che il debitore doveva prestargli. Così, per es., se A pattuisce di dare a B per un certo giorno una data quantità di merce e non mantiene l’obbligazione, e dopo pochi giorni dal non adempiuto contratto, questo genere di merce, per un accidente qualunque, decupla il suo valore, sarebbe ingiusto che A fosse tenuto a pagare a B, come danno, questo valore dieci volte raddoppiato per la ragione che B, avendo in mano la merce, avrebbe potuto venderla: è questo un principio che il sentimento di giustizia approva, perchè non applicandolo si potrebbe andare a conseguenze enormi. Tale è il principio generale giustissimo, che però nelle applicazioni si falsa. Una Ditta di Milano fa un contratto con una Ditta tedesca per avere da questa, entro un dato termine, una provvista di _poutrelles_ in ferro: la Ditta tedesca non mantiene l’impegno e la Ditta di Milano, che si era con altro contratto impegnata di fornire ad un’altra Casa quelle _poutrelles_, deve pagare a questa una penale di 450 lire. Intenta lite allora alla Casa tedesca per avere la rifusione dei danni, e domanda di poter provare con la prova testimoniale che essa dovè pagare le 450 lire di penale, per ottenerne il rimborso: ma la Ditta tedesca si oppone, sostenendo la irrilevanza della prova medesima e basandosi per questo sull’articolo 1228, poichè si trattava, diceva l’avvocato, d’un danno che essa non poteva aver preveduto, non essendo stata avvisata dalla Ditta italiana di questo contratto ulteriore e della penale stabilita, ed essendo impossibile che essa prevedesse una così speciale eventualità di danno. Il Tribunale aveva questa volta giudicato con giustizia, sostenendo che la «legge non esige che siano preveduti o che si possano prevedere singoli casi, ma solo vuole che le parti siano in caso di poter desumere che dal loro inadempimento possa scaturire un pregiudizio agli interessi dell’altro contraente: sono le remote ed accidentali verificazioni che non si possono prevedere, e non quelle che procedono per l’ordine naturale delle cose, che sono conseguenze immediate e dirette dell’inadempimento dell’obbligazione». Dava quindi ragione alla Ditta milanese. Ma la Cassazione di Torino (Sentenza del 2 settembre 1890) censurava ed annullava la deliberazione, sostenendo che ci doveva essere la previsione precisa del danno seguito, e che il giudice non ha altra autorità che quella di decidere se in linea di fatto questa previsione esistesse. «Il legislatore... ha sancito solamente che il debitore non è tenuto che ai danni stati preveduti o prevedibili al tempo del contratto, ed ha perciò lasciato al giudice del merito, trattandosi di una ispezione di fatto, il decidere, per il complesso delle circostanze, se una data conseguenza dannosa sia stata preveduta od avesse potuto esserlo». È evidente quindi che in tal modo si dava ragione alla Ditta tedesca e si negava alla Ditta italiana ogni diritto ad avere un indennizzo. Ora, chi non sente l’ingiustizia di una simile decisione? L’applicazione esatta, logica di un principio generale giusto in sè e astrattamente, ma che, come tutti i principii generali, non riguarda che un certo numero di casi, siano pure questi i più frequenti, conduce a conseguenze che urtano contro il sentimento di giustizia; e ciò per l’arresto ideo-emotivo acquisito e divenuto abituale nel giudice per la lunga consuetudine professionale.

Nel Diritto civile italiano sono passate dal Diritto romano parecchie idee molto sottili sulla capacità di avere diritti, secondo le quali gli esseri non ancora nati ne sono totalmente incapaci; idee che, per quanto a prima vista sembrino puramente teoriche, pure hanno talora conseguenze pratiche importantissime e possono dar luogo a liti interminabili e costosissime. Ma il Codice Civile italiano ha fatto una deroga al principio della incapacità giuridica dei non-nati, permettendo che i figli nascituri possano essere dichiarati eredi, forse per scopi di utilità sociale: ora si supponga che un padre, impaurito della prodigalità del proprio figlio, lasci erede non questo, ma i figli futuri di lui, e metta così al sicuro il patrimonio familiare: supponete ancora che questo figlio prodigo, consumato tutto il suo, domandi che sulla sostanza ereditata dai suoi figli futuri gli siano passati gli alimenti: non sembra a tutti che per un certo senso d’equità la domanda si debba accogliere? Per colpevole che sia un uomo nella sua dissipazione, ripugna di farlo morire di fame accanto ai tesori che aspettano i suoi figli di là da venire, quando detraendo una piccola parte dei redditi, si può toglierlo almeno dalle estreme strettezze: eppure, portata la cosa innanzi ai magistrati ed esaminata alla luce della patria legislazione, la soluzione non fu così semplice come a prima vista parrebbe. Talora la domanda fu accolta, ma non in nome di questo sentimento di equità, che nelle coscienze non offuscate da viziosi e abituali procedimenti mentali, dà così chiaro, almeno in questo caso, il suo responso: bensì, filando una serie di ragionamenti molto sottili, che da altri veniva confutata con sillogismi altrettanto capziosi. Presentatosi un caso analogo a quello supposto innanzi alla Corte d’Appello di Napoli, essa decise (Sentenza 4 dicembre 1890) favorevolmente alla domanda del padre, sostenendo che «se i figli nascituri sono capaci del diritto di succedere, sono passibili del dovere di prestare gli alimenti ai genitori poveri. Ma si dice: I figli nascituri non hanno personalità effettiva; sono possibili, non esistenti... Ma i figli nascituri sono un ente giuridico creato dalla legge, e come ente giuridico sono esistenti... Se i figli nascituri, come persona giuridica, possono ricevere per testamento o per donazione, debbono anche, quantunque non ancora nati, prestare gli alimenti ai loro genitori che ne hanno bisogno». Il ragionamento, come si vede, è in molte parti abbastanza strano, specialmente per quella sua personificazione dei figli nascituri, che, quantunque non ancora nati, hanno il dovere di prestare gli alimenti ai loro genitori futuri: ma, se non altro, arriva a conseguenza tollerabile. Non si deve però credere che tutti siano della stessa opinione; uno dei più insigni civilisti italiani, Francesco Ricci, attaccò quella sentenza veementemente, come assurda ed errata, sostenendo che i figli nascituri non hanno personalità giuridica, non sono perciò subbietti capaci nè di diritti nè di doveri, che il diritto di ricevere per eredità è loro riconosciuto per mera utilità sociale; che quindi non si dovevano accordare gli alimenti. In modo che un individuo, il cui padre avesse fatto un testamento di quel genere, che si trovasse ridotto alla miseria, dovrebbe morire di fame accanto ai tesori dei suoi figli di là da venire senza nemmeno ottenerne gli alimenti! Ecco l’effetto dell’arresto ideo-emotivo professionale.

Si noti ancora che in questo modo di cercar la giustizia, cavando le deduzioni logiche di principii astratti, è giocoforza trascurare ogni considerazione riguardo alle qualità delle persone, che pure nella ricerca della giustizia sono importantissime. Tutti sentono che in un caso come quello supposto, la giustizia vorrebbe che gli alimenti fossero senza obiezioni concessi quando la prodigalità del padre si alleasse a sentimenti buoni di generosità imprevidente; ma che si potrebbero invece fare obiezioni, quando si unisse a sentimenti estremamente malvagi, che rendessero indegna di attenzione la sua miseria. Ora, questi elementi che possono, anzi debbono influire sul giudizio, non si possono menomamente calcolare col sistema presente di giustizia impersonale.

La legge prescrive come formalità essenziale alla validità di un testamento fatto innanzi al notaio, che il testamento sia letto _dal notaio_ innanzi al testatore e ai testimoni, e che di questa lettura sia fatta menzione nell’atto. Ora, ecco la Cassazione di Torino che, con sentenza dei 3 settembre 1890, annulla un testamento di questo genere, perchè «la formula usata dal notaio nel testamento pubblico da esso ricevuto e così concepita: «Atto fatto e letto alla continua presenza degli infrascritti testimoni», non esprime in modo convincente che la lettura fu fatta dal notaio, quindi il testamento è nullo per insufficiente menzione dell’adempimento di una formalità essenziale». Il solito fenomeno: le disposizioni della legge che intenzionalmente erano dirette a garantire il testatore da possibili abusi od errori, finiscono letteralmente intese ed applicate con esclusione di ogni altra idea che illumini il senso ideale, per violare il diritto del testatore di veder rispettata la sua volontà. Se in un simile caso è dubbio che il notaio abbia adempiuta una formalità importantissima, non sarebbe più semplice interrogare il notaio e non distruggere per un _lapsus calami_ un atto, che socialmente ha una certa importanza, quale è un testamento? Le stesse stranezze troviamo nel diritto penale. Così recentemente innanzi al Tribunale penale di Milano si dibatteva la causa di un commerciante imputato di bancarotta semplice e che già era stato condannato altra volta per lo stesso reato. Il Pubblico Ministero aveva chiesto la condanna a 7 mesi di detenzione, trattandosi di imputato recidivo. Ma il difensore osservò che l’imputato, come risulta dal certificato penale, nel 1888 era già fallito altra volta, ed era stato dalla nostra Corte d’Assise condannato per bancarotta fraudolenta a 3 anni di reclusione — che quindi non poteva più legalmente esercitare il commercio — nè di conseguenza poteva essere dichiarato fallito e chiamato a rispondere della mancanza di libri, che non era obbligato a tenere. Se nell’operato del fallito si fossero riscontrati fatti di frode in danno dei creditori, avrebbero potuto dar luogo ad una azione per truffa e furto a norma del Codice penale e non già per bancarotta fraudolenta — trattandosi unicamente di non tenuta dei libri, veniva meno ogni azione penale, mancandone il fondamento, cioè la qualità di commerciante nell’imputato. Sulla questione, scrive l’avv. Valdata, rendendo conto del processo, non c’è niente da dire, perchè non poteva avere diversa soluzione: però, non è sufficientemente strana una legge che permette l’assoluzione di un imputato, _solo perchè era stato condannato altra volta per un reato più grave_?[162].

Di questa condizione di cose poi gli avvocati e gli imbroglioni si approfittano per porre questioni, che in tutt’altra classe di persone che non sia la magistratura desterebbero lo sdegno o il riso, tanto sono assurde; ma che i magistrati discutono seriamente e qualche volta anche sanzionano, tanto per l’abitudine mentale contratta nel lungo esercizio della professione essi hanno perduto il senso del giusto o dell’ingiusto. Così la legge considera _per pura finzione_ come immobilizzate e quasi parti accessorie del fabbricato le macchine dell’opificio: ora, in una espropriazione per causa di pubblica utilità fatta dalle ferrovie, un proprietario di opificio pretendeva, prendendo alla lettera le parole della finzione, che gli si pagassero, oltre il fabbricato, non il prezzo del trasporto delle macchine al nuovo opificio e un indennizzo per le eventuali avarie, ma il prezzo intero delle macchine: perchè, diceva acutamente il suo avvocato, la legge considera come accessorie dell’immobile le macchine, e quindi distrutto l’immobile, sono distrutte anche le macchine! La Corte di Cassazione di Torino (Sentenza del 27 agosto 1890) respinse la ridicola argomentazione; ma dopo averla discussa a lungo e seriamente: proposta in qualunque radunanza di gente intelligente, ma non specialista in fatto di giurisprudenza, non sarebbe stata seppellita subito sotto una omerica risata?

E si noti che se la Cassazione, la quale respinse la grottesca domanda, avesse applicato a questo caso quel processo mentale che applica a decidere la maggior parte delle questioni in sostituzione del sentimento e dell’idea di giustizia, avrebbe dovuto dar ragione alla richiesta. Giacchè una conseguenza curiosa dell’arresto ideo-emotivo è in questo caso la seguente: poichè, per la lunga abitudine, sembra mostruoso che si faccia appello al sentimento di giustizia per decidere le cause, e la letterale applicazione della legge è divenuta consuetudine organica del pensiero, quando un querelante presenta una domanda che urta troppo violentemente anche l’intorpidito sentimento di giustizia del magistrato, ma che egli, a fil di logica, dovrebbe ammettere, il magistrato deve, per dargli torto, cercare e ricercare qualche sottile e cavillosa ragione. Capite? Il giudice che vuol salvaguardare la giustizia, è lui costretto a cercar sofismi e rivoltolarsi come un ladro per il labirinto dei cavilli; mentre il birbante che con una sottigliezza tenta di rovinare un nemico, può dire a fronte alta che egli domanda solo l’applicazione della legge nei modi soliti. Un curioso esempio ce lo dà la Francia. In Francia, al principio della insequestrabilità della rendita non erano state poste eccezioni, come in Italia, da nessuna legge: e per questo la giurisprudenza negò nei primi tempi ai creditori del fallito il diritto di rivalersi sulle iscrizioni di rendita del fallito. La massima era socialmente pericolosissima, perchè i falliti che investivano in rendita pubblica il loro attivo, potevano frodare interamente i creditori: ma la magistratura che non ebbe il coraggio di affrontare il problema e completare la legge, ricorse invece a uno strano ripiego. La Corte di Lione, con sentenza del 19 giugno 1857, sancì la massima che la rendita era intangibile; ma che... i sindaci del fallimento potevano, essendo considerati quali _mandatari_ del fallito, alienarla[163]. Mai esercizio di acrobatismo logico fu più rischioso e stravagante di questo, che, per salvare la giustizia, deve travestire un curatore di fallimento in mandatario del fallito.

Anche più profonda è forse questa confusione del simbolo con la cosa nel campo della procedura. La procedura dovrebbe esser un complesso di formalità da eseguirsi dalle parti, per garantir loro la eguaglianza nelle condizioni della lotta innanzi al giudice; e impedir sorprese, tranelli, insidie. È riuscita nel suo scopo la legge? Che abbia mancato di sollecitudine non si potrebbe dire, tante sono le formalità da eseguirsi: ma quanto al loro risultato, dica qual’è questa sola e terribile frase, quasi proverbiale nel mondo degli avvocati: _tutte le cause si vincono con la procedura_. Non importa aver torto o ragione, anche dal punto di vista del loro diritto letterale; basta sorprendere l’avversario quando, in un momento di distrazione, si dimentica di osservare una delle tante formalità prescritte sotto pena di nullità, per rovinarlo. La procedura, che doveva essere una garanzia, diventa un’imboscata.

Ci ritroviamo qui innanzi al solito fenomeno dell’arresto ideativo ed emotivo. Che una certa regola sia imposta ai due avversari nel loro contegno innanzi ai giudici, si capisce, per evitare troppo facili soprusi: ma che all’osservanza di queste regole sia data una tale importanza, da farne dipendere l’esito della causa, ecco una esagerazione che può condurre a conseguenze mostruose. Che un cancelliere si dimentichi di scrivere in testa alla sentenza la formola sacramentale «_In nome_ ecc.,» o la data, ecc., che le due parti troppo negligenti non pensino a far sanzionare una sentenza arbitramentale dal pretore entro cinque giorni dalla sua emanazione, ed ecco interamente distrutto un giudizio che rappresenta spese, lavoro intellettuale, ansie, incertezze dolorose.

Con le acute spille del cavillo procedurale si può dilaniare il cuore di un uomo atrocemente e fargli soffrire a piccole trafitte tutte le ineffabili e infinite torture morali di un processo, da cui dipendono spesso l’avvenire di un uomo o di una famiglia; si può regalarsi una orgia di crudeltà sopra l’anima di un infelice, più raffinata che le crudeltà fisiche a cui certi tiranni si sono abbandonati sui corpi dei loro nemici. Tutto ciò sparirebbe se una legge umana e una umana interpretazione stabilisse un certo numero di formalità essenziali, che la parte negligente fosse invitata più volte a osservare prima di punirla con l’estrema sanzione, la perdita del processo, e rendendola più sollecita nelle prime negligenze con una multa. Che male ci sarebbe, se una parte non osserva un termine, a infliggerle per la prima volta solo una multa e a continuare il processo? Che male sarebbe, se si dimentica nella redazione della sentenza la formola iniziale «In nome, ecc.», di riportarla al cancelliere e far riparare alla omissione? E non si dica che le garanzie scemerebbero e tutto piomberebbe nel disordine; perchè disordine più immenso di quello attuale io non so immaginare, se per una involontaria dimenticanza, si può perdere il diritto a vedersi data giustizia.

Tutto ciò è così vero che se voi leggete qualche trattato teorico di diritto civile, vedrete che ogni tanto si cerca di giustificare qualche strappo ai severi principii giuridici con il pretesto dell’utilità sociale. Ne demmo più di un esempio e volendo molti altri potremmo darne: il legislatore si spaventa ogni tanto di qualche mostruosa conseguenza dei principii giuridici e allora froda per un momento la scienza che ne guida la mente. Ma non è questa la prova più bella che quei principii giuridici sono spesso assolutamente fallaci e pericolosi? Che diritto è mai questo, le cui ragioni ideali devono essere ogni tanto violate per _utilità sociale_? Ma che altro è il diritto, quando non è una cristallizzazione d’idee trapassate, quando è cosa vivente, se non, per così dire, l’utilità sociale organizzata? E come possono chiamarsi giuridici dei principii che, applicati interamente, produrrebbero scandali e rovine? Se ciò è possibile, nessun dubbio può sussistere che la funzione giuridica non è, almeno in tutte le sue parti, regolare e fisiologica.

Eccolo adunque, un altro danno della civiltà, in questa trasformazione del principio e della regola giuridica in simbolo mistico; e nella straordinaria forza di conservazione che esso, come tutti i simboli mistici, prende allora. Si pensi infatti che nei periodi più rozzi e meno civili della storia di Roma, nei periodi più antichi, ferveva nel seno della città un lavorio continuo, che elaborava e quasi direi ribolliva continuamente il diritto, trasformandolo e riadattandolo continuamente: ora da molti secoli non si ha nell’Europa civilissima più nessuna idea di un somigliante lavoro. Noi siamo ancora in ginocchio, in adorazione davanti alle formole ultime del Diritto romano, che non sono se non l’esperienza giuridica di quel gran popolo cristallizzata: da allora in poi l’uomo ha fatto solo pochi e minimi tentativi per riplasmare ai nuovi bisogni il più importante degli elementi sociali; e questo gigantesco simbolo mistico che è il diritto, continua a dominare cieco e immutabile e a far vittime più numerose che la religione in mezzo alla vita civile moderna. Si direbbe che la società europea non si è potuta sviluppare così straordinariamente, se non con l’atrofia di uno degli organi suoi più importanti.

E il fatto che le ultime conclusioni del Diritto romano si siano trasformate in un vero simbolo mistico, mercè l’arresto ideo-emotivo, ci spiega perchè il Diritto romano si sia diffuso dovunque, nei paesi e civiltà più differenti, come recentemente in Germania. Siccome l’arresto ideo-emotivo è una legge generale della psiche umana, e siccome il Diritto romano con il gran numero delle sue regole generali bene elaborate può meglio di ogni altro favorire il processo di arresto, per questa sua capacità a favorire una delle tendenze più forti dell’uomo si è diffuso dappertutto. L’universalità del Diritto romano è un carattere di decadenza e di vecchiaia e non di eccellenza; rassomiglia alla enorme diffusione della formalistica religione cattolica, che può avere tanto più numerosi credenti, in quanto essa non pretende che l’osservanza di alcune pratiche senza ragione. Una religione spirituale non potrebbe avere che un pubblico molto più ristretto, solo in coloro al cui carattere fosse conveniente lo spirito di quella fede.

E non si dica che in questa applicazione letterale della legge non si ha da vedere che un effetto del comando della legge: la legge non fa qui che favorire con le sue disposizioni una tendenza umana, ma il suo comando riesce ad essere obbedito appunto perchè trova già ben disposta verso di sè la natura dell’uomo. Giacchè si capirebbe che i magistrati, il cui dovere professionale fosse quello di applicare letteralmente una legge, si attenessero strettamente al loro mandato: ma dovrebbero, se veramente ciò non fosse che l’effetto di una costrizione legale, far sentire il loro malcontento, la ribellione della loro coscienza costretta a sancire tutti i giorni l’ingiustizia in nome di un codice che vorrebbe essere il gran libro della giustizia. Invece accade tutto il contrario: quel modo abbreviato o meno faticoso di concepire e sentire il diritto è così rispondente alle più intime tendenze dell’uomo, che in breve la mente ci si abitua così perfettamente da essere incapace quasi di concepirlo e sentirlo diversamente, con i processi più faticosi e più perfetti, con cui lo sente l’uomo che non fa professione di giurista. Io sono sicuro che lette da magistrati ed avvocati queste pagine desteranno in quasi tutti lo scandalo come di una volgare profanazione dei principii più alti della scienza giuridica. E ricordo anche la meraviglia, lo stupore che invadeva noi tutti quando cominciavamo gli studi di leggi, a vedere le singolari applicazioni dei principii giuridici, fatte in certi processi, la cui soluzione ci era detta da un illustre maestro pienamente giuridica, ma che a noi ignoranti strappava grida di indignazione; eppure quegli stessi giovani che nei primi tempi trasalivano così vivacemente, dopo due o tre anni di studi giuridici trovavano assai più normale la cosa: oggi quelli datisi alle professioni o alla magistratura, si saranno così bene avvezzati a quei processi mentali abbreviati, da trovarvisi pienamente a loro agio. Se così non fosse, già da un pezzo dovrebbe essere scoppiata tra gli uomini di legge e specialmente tra i magistrati una ribellione così violenta, che di tutto l’edificio della scienza e della pratica giuridica non sarebbe rimasto in piedi nemmeno una pietra. Invece chi sa quale sforzo sarà necessario per ottenere dei piccoli ritocchi, che a poco a poco lo migliorino, sino a renderlo abitabile dai popoli moderni, che in quello che doveva essere il loro riparo hanno trovato il loro massimo tormento.

Invece nessuno protesta perchè i magistrati potrebbero, a ragione, ripetere quel latino del _Digesto_, che con una ingenua sincerità descrive il fenomeno dell’arresto ideo-emotivo, che negli ultimi tempi del Diritto romano si era già, come ai nostri tempi, prodotto: _Non omnium quae a majoribus constituta sunt ratio reddi potest, et ideo rationes eorum quae constituuntur inquiri non oportet: alioquin multa ex his quae certa sunt subvertuntur_ (L. 20 e 21, _D. de legibus_).

Da questi rapidi cenni, che spero potrò in avvenire sviluppare in un lungo e compiuto lavoro[164], si comprende che l’avvenire della giustizia e delle istituzioni giudiziarie è nella abolizione dei codici, nell’abbandono di quei principii giuridici che sono generalizzazioni pericolose e causa determinante di arresti ideo-emotivi; nella istituzione di arbitrati, composti di persone oneste e intelligenti, incaricate di giudicare _ex aequo et bono_, appellandosi non all’autorità dei padri nostri, ma all’autorità della loro coscienza: forse anche è nell’abolizione della professione di magistrato e in una scelta svariata e spesso rinnovata di arbitri tra persone intelligenti, istruite, integre, che di solito attendano a diverse occupazioni perchè la costituzione di una classe di magistrati favorisce l’arresto ideo-emotivo professionale. In ogni modo, poichè il pericolo più grave per la retta funzione della giustizia, sta nel prodursi di questo arresto, la norma e lo scopo supremo di tutte le riforme dovrà essere di impedire meglio che si può che per una ragione o per un’altra l’arresto ideo-emotivo si produca in coloro che sono incaricati di amministrare la giustizia.

Allora forse nessun pessimista potrebbe più ripetere a vergogna e a condanna della società moderna, gli amari versi che Goethe fa dire da Mefistofele a Faust:

Es erben sich Gesetz’ und Rechte Wie eine ew’ge Krankheit fort; Sie schleppen von Geschlecht sich zum Geschlechte, Und rueken sacht von Ort zu Ort. Vernunft wird Unsinn, Wohlthat Plage; Weh dir dass da ein Enkel bist! Von Rechte, das mit uns geboren ist, Von dem ist leider! nie die Frage.

INDICE DEGLI AUTORI E DELLE RIVISTE

CITATI NELL’OPERA

Alongi, _Pag._ 112 _Arch. di psich. e scienze penali_, 113 Ardigò, 68, 86, 133 Ascoli, 40 Bancroft, 33 Bastian, 38, 49 Beaumanoir, 26 Beaunis, 8, 12 Bertillon, 33, 34, 35, 87 _Bibbia_, 27, 33, 92 Binet, 9, 10, 11, 91 _Bollett. della Società Geografica_, 23 Bopp, 44 Bouche, 11, 36, 37, 48, 101 Bourget, 72 Bukle, 37, 82 Buonamici, 64 Carle, 15 Carlyle, 46 _Chronicon cassinense_, 27 Colini, 23 Confucio, 34 _Cout. du Nivernais_, 29 Cox, 46 De Sarlo, 3 _Digest of hindu law_, 23 Diodoro Siculo, 25 Donnat, 25 Dowling, 37 Draper, 95 Ducange, 23, 39, 75 Dugmore, 61 Earle, 59 Eisenhart, 45 Ellis, 67 Erodoto, 48 Espinas, 4, 12 Feré, 9 Ferrero, 24 Floquet, 80 Galland, 39 Garlanda, 1, 40 Garrik Mallery, 73 Gianturco, 56 Goethe, 46, 133 Gregorio di Tours, 19, 37 Grimm, 26, 45 Guyau, 84, 85, 87 Hartmann, 3, 84 Houard, 22, 57 Howitt, 23 Kemble, 5 Krafft-Ebing, 11, 72 Krapotkine, 98 _Jih-King_, 34 Joinville, 38, 66 Joly, 40 _Journal asiatique_, 34 _Journal du Palais_, 129 Lanoye (De), 35 Lefèvre, 48, 89 _Leges Wallicae_, 39 Lenormant, 40, 44 Letourneau, 1, 20, 25, 26, 33, 59, 60 Lewes, 47 _Lex Wisig._, 45 _Lombardia_, 127 Lombroso, 7, 12, 72, 107, 113 Loria, 55, 93 Macpherson, 22 Maine (S), 26, 30, 53, 65, 122 Marzolo, 13, 14, 20, 32, 33, 40, 41, 44, 49, 50, 73, 75, 88, 89, 91, 93 Massenat, 40 Maudsley, 12 Mayer, 55 Meichelbeck, 66 Michelet, 38, 97 Modigliani, 38 Moerenhout, 59 Mommsen, 53 Monstrelet, 80 Montaigne, 115 Morgan, 27 Morselli, 113 Mouske, 27 Muirhead, 54, 64 Müller (Friedrich), 73 Müller (Max), 46 Neugart, 66 Niblack, 87 Offner, 14 Ottolenghi, 12 _Pandette_, 23, 26, 132 Pausania, 47 Post, 23, 26 Presles (R. de), 97 Ratzel, 60 Reclus, 24, 25 Remusat, 34 _Revue philosophique_, 8, 11 _Revue politique et littéraire_, 87 _Revue scientifique_, 24, 42 Reymond, 70 Ribot, 2, 42 Ricci, 125 Richet, 3, 12 Ried, 66 Romanes, 40 Rotari, 29 Rousseau, 115 Salvioli, 22, 91 Schliemann, 29 _Société nouvelle_, 98 Sohn, 20 Spencer, 2, 4, 6, 20, 22, 28, 37, 41, 54, 55, 67, 71, 78, 84, 94, 98, 120 Steinthal, 41 Stendhal, 9 Strabone, 25 Taine, 19 Tanzi, 89 Trezza, 46 Tylor, 48, 72 Valdata, 127 Vignoli, 44 Wace, 38 Walch, 66 Wenk, 66 Wundt, 14

INDICE

_Dedica_ _Pag._ V _Prefazione_ » VII

_Introduzione:_ La legge del minimo sforzo e la inerzia mentale » 1